Το Διοικητικό Συμβούλιο του Δικηγορικού Συλλόγου Αθηνών, το οποίο συνεδρίασε εκτάκτως σήμερα 12.1.2023, σε κοινή συνεδρίαση με την Επιτροπή Συνταγματικών Δικαιωμάτων και Ατομικών Ελευθεριών του ΔΣΑ (Χριστόφορος Αργυρόπουλος Πρόεδρος, Νικόλαος Αλιβιζάτος, Άγγελος Βρεττός, Θεόδωρος Σχινάς, Χάρης Τσιλιώτης και ο Βασίλειος Χειρδάρης)  με αφορμή την έκδοση της Αρ. 1/2023 Γνωμοδότησης του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου και αφού έλαβε υπόψη του τη δήλωση των 16 Καθηγητών Συνταγματικού Δικαίου, με την οποία συμφωνεί απολύτως, έλαβε, κατά πλειοψηφία, την ακόλουθη απόφαση:

  1. Το ΔΣ του ΔΣΑ εκφράζει την απόλυτη και κατηγορηματική αντίθεσή του τόσο για την έκδοση όσο και για το περιεχόμενο της Αρ. 1/2023 Γνωμοδότησης του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου.
  2. Το απόρρητο των επικοινωνιών, όπως κατοχυρώνεται στα άρθρα 19 του Συντάγματος και 8 της ΕΣΔΑ, αποτελεί θεμελιώδες ανθρώπινο δικαίωμα, άμεσα συνδεδεμένο και με τη λειτουργία του δημοκρατικού πολιτεύματος. Γι’ αυτό και, σε αντίθεση με άλλα ατομικά δικαιώματα, το Σύνταγμα το κατοχυρώνει ως «απόλυτα απαραβίαστο» και δεν αναφέρεται σε περιορισμούς ή εξαιρέσεις, παρά μόνο σε «εγγυήσεις» για την άρση του από τη «δικαστική αρχή» και αυτό μόνο «για λόγους εθνικής ασφάλειας» ή «για διακρίβωση ιδιαίτερα σοβαρών εγκλημάτων».

Για το λόγο αυτό η προστασία του αποτελεί ύψιστη υποχρέωση της πολιτείας και δεσμεύει όλες τις κρατικές λειτουργίες.

  1. Το δικηγορικό σώμα, κατά την κοινοβουλευτική διαδικασία θέσπισης του νεοπαγούς ν. 5002/2022, είχε επισημάνει ότι η σχετική νομοθετική πρωτοβουλία δεν ανταποκρίνεται ούτε στις απαιτήσεις του Συντάγματος και της ΕΣΔΑ, ούτε στις εύλογες προσδοκίες των δημοκρατικών πολιτών, καθώς απέβλεψε σχεδόν αποκλειστικά στην επικοινωνιακή διαχείριση της υπόθεσης της άρσης του απορρήτου των επικοινωνιών, χωρίς να αναβαθμίζει λυσιτελώς την παρεχόμενη έννομη προστασία. Είναι χαρακτηριστικό ότι:

α) η υπό προϋποθέσεις ενημέρωση του θιγόμενου πολίτη μετά από τριετία δεν πληροί τις εγγυήσεις του Συντάγματος και της ΕΣΔΑ, ιδίως αν ληφθεί υπόψη ότι θα έχει προηγηθεί η καταστροφή του σχετικού υλικού (κατά κανόνα σε έξι μήνες μετά την παύση ισχύος της σχετικής εισαγγελικής διάταξης)·

β) είναι δυνατή στην πράξη η επ’ αόριστον άρση του απορρήτου με την επίκληση λόγων εθνικής ασφαλείας·

γ) αντί να ενισχύονται οι εποπτικές και ελεγκτικές αρμοδιότητες της ΑΔΑΕ, δημιουργείται έρεισμα αμφισβήτησής τους.

  1. Η ρητή συνταγματική κατοχύρωση της ΑΔΑΕ ως ανεξάρτητης αρχής (άρθρο 19 παρ. 2 του Συντάγματος) με αποστολή τη διασφάλιση του «απολύτως απαραβίαστου» δικαιώματος απορρήτου των επικοινωνιών, έχει ως αυτόθροη κανονιστική συνέπεια, κατά σύμφωνη με το Σύνταγμα ερμηνεία των διατάξεων του νόμου -και όχι κατά σύμφωνη με τον νόμο ερμηνεία του Συντάγματος, όπως το επιχείρησε απροκάλυπτα ο γνωμοδοτών Εισαγγελέας του Αρείου Πάγου- ότι :

α) καμία κρατική αρχή δεν μπορεί να παρεμποδίσει την ΑΔΑΕ κατά την άσκηση των αρμοδιοτήτων της με βάση τις διατάξεις του εκτελεστικού του Συντάγματος ν. 3115/2003, που περιλαμβάνουν και την ελεγκτική αρμοδιότητα της Αρχής επί τηλεπικοινωνιακών παρόχων·

β) ο κοινός νομοθέτης (όπως είναι ο νομοθέτης του ν. 5002/2022) δεν μπορεί να απαγορεύσει από την Αρχή να ασκεί τη συνταγματική αρμοδιότητά της, ούτε μπορεί να αφαιρέσει ουσιώδεις αρμοδιότητες που της έχουν ήδη απονεμηθεί,

γ) κανένα όργανο, μηδέ των δικαστικών εξαιρουμένων, δεν νομιμοποιείται να υπεισέρχεται στο έργο της ΑΔΑΕ και να την υποκαθιστά κατά την άσκηση των αρμοδιοτήτων της·

δ) κανένα κρατικό όργανο δεν μπορεί να ασκεί επ’ αυτής οιαδήποτε μορφή προληπτικού ελέγχου ή προληπτικής εποπτείας, καθώς η Αρχή υπόκειται αποκλειστικά και μόνο στον δικαστικό έλεγχο από τον αρμόδιο, κατά τους δικονομικούς κανόνες, δικαστικό σχηματισμό.

  1. Η κατά το άρθρο 29 ν. 4938/2022 γνωμοδοτική αρμοδιότητα του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου, τελεί υπό διττό περιορισμό:

α) τα σχετικά νομικά ζητήματα «δεν [πρέπει να] έχουν εισαχθεί στα δικαστήρια» και

β) το ζήτημα πρέπει να είναι «γενικότερο», επομένως, εξ ορισμού, να μην αφορά ατομικές περιπτώσεις. Άλλωστε, μέχρι σήμερα, παγίως γινόταν δεκτό ότι η γνωμοδοτική αρμοδιότητα του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου συνίσταται στη διατύπωση της γνώμης του γενικώς .